22 березня 2022 р. набув чинності Закон № 2137-ІХ[1] від 15 березня, яким унесено значних змін до КПК в частині порядку санкціонування та проведення слідчих дій та тимчасових доступів до речей і документів.
Одна зі змін, що діятиме на період воєнного або надзвичайного стану – це зміна порядку санкціонування деяких тимчасових доступів до речей і документів (далі – ТДРД), про що й поговоримо в цій статті.
На відміну від попередніх змін, що стосувалися статті 615 КПК, і які ми коментували раніше[2], ці зміни внесені шляхом доповнення розділу ІХ «Перехідні положення» КПК.
Новий п. 20-7 розділу ІХ передбачає, що під час воєнного стану ТДРД до певних речей і документів здійснюється за постановою прокурора, погодженою керівником органу прокуратури.
Цей порядок стосується виключно речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю: лікарську, банківську, а також інформація провайдерів телекомунікацій (в т.ч. мобільного зв’язку), інші персональні дані.
Наголосимо, що законодавцем не передбачено процедури видання такої постанови, крім її погодження керівником органу прокуратури.
Важливо, що залишаються діяти відповідні положення ст. 615 КПК, що передбачають здійснення повноважень слідчого судді щодо ТДРД керівником органу прокуратури за клопотанням прокурора або слідчого, погодженим з прокурором. Це створює певну колізію.
Пункт 20-7 дозволив ці повноваження здійснювати прокурору за погодженням з керівником органу прокуратури, тобто по суті задіяні ті самі суб’єкти. Однак не визначено, чи має бути підставою для винесення такої постанови прокурора про ТДРД попереднє клопотання слідчого.
На нашу думку, відповідну колізію норм слід розв’язувати так:
При наданні ТДРД щодо таємниць, спеціально вказаних у п. 20-7 розділу ІХ КПК, діє норма цього розділу (як спеціальна норма). В решті випадків ТДРД – діє п. 2 ч. 1 ст. 615 КПК, яка для реалізації відповідних повноважень керівником органу прокуратури встановлює ряд умов (неможливість виконання слідчим суддею повноважень, певні склади злочину та ін).
Отже, під час воєнного або надзвичайного стану:
(1) ТДРД до лікарської, банківської таємниці, даних провайдерів телекомунікацій та інших персональних даних – здійснюється за постановою прокурора, погодженою керівником органу прокуратури. Для винесення такої постанови клопотання слідчого необов’язкове.
(2) ТДРД до інших видів речей і документів – здійснюється за ухвалою слідчого судді, суду або постановою керівника органу прокуратури. Ця постанова виноситься за клопотанням прокурора або слідчого, погодженим з прокурором, та лише за умови, якщо неможлива реалізація слідчим суддею відповідних повноважень.
Щодо першого випадку (зміни, внесені коментованим законом) – варто сказати, що постанова прокурора (і, зокрема, необхідність її погодження з керівником органу прокуратури) розглядається як замінник судового (в даному випадку – іншого незалежного) контролю щодо доступу до інформації з обмеженим доступом (право на повагу до приватного життя, гарантованого ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод).
Тому (це власне стосується як першого, так і другого випадку), для подальшого законного використання даних, одержаних за ТДРД, як доказів, прокурору й керівнику органу прокуратури необхідно при винесенні постанови про ТДРД перевіряти ті ж самі питання, які перевіряє слідчий суддя при наданні ТДРД – це передбачені ч. 3 ст. 132 та ч. 5, 6 ст. 163 КПК умови:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження (ч. 3 ст. 132 КПК);
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи (ч. 3 ст. 132 КПК);
3) може бути виконане завдання, для виконання якого необхідний тимчасовий доступ (ч. 3 ст. 132 КПК);
4) неможливо іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів (ч. 6 ст. 163 КПК);
5) наявні достатні підстави вважати, що ці речі або документи :
– перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;
– самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів (ч. 5 ст. 163 КПК);
Отже, на нашу думку, в мотивувальній частині постанові прокурора мають бути перевірені і розкриті всі наведені вище питання, а сама постанова – містити інформацію, передбачену в ст. 164 КПК (яка за законом має міститися в ухвалі слідчого судді про ТДРД).
Виконання постанови прокурора про ТДРД здійснюється таким чином, як це передбачено для виконання ухвали слідчого судді – і регулюється ст. 165 КПК:
Володільцеві речей або документів пред’являється постанова прокурора та залишається її копія. Володілець зобов’язаний надати тимчасовий доступ до речей і документів особі, яка вказана в постанові. Про результати ТДРД складається протокол. Володільцеві залишається опис речей або документів (оригіналів або копій), вилучених на виконання постанови.
Зауважимо, що самому слідчому, прокурору або оперативному працівнику, якому надано доступ, також необхідно мати примірник протоколу та опису вилучених речей – для того, щоби в подальшому, за необхідності використовувати вилучені речі й документи як докази.
Якщо ж володілець не виконав постанову прокурора, і не надав ТДРД, застосовуються ті ж наслідки, що й при невиконанні ухвали слідчого судді про ТДРД. В цьому випадку слідчий суддя може надати дозвіл на обшук (санкціонувати обшук в умовах воєнного стану може керівник органу прокуратури, якщо слідчий суддя у визначений строк не може розглянути клопотання про обшук).
Олексій Кравчук
суддя Вищого антикорупційного суду
д.ю.н., доцент